Un tribunal arbitral est chargé de rendre une sentence destinée à résoudre le différend entre des parties sur la base, d'une part, des faits dont la preuve est établie et, d'autre part, du droit ou d'autres normes en application desquels les conséquences de ces faits seront déterminées. Afin d'accomplir efficacement cette mission, il est essentiel que le tribunal arbitral ait le pouvoir de rendre deux catégories d'ordonnances : en premier lieu, des mesures destinées à lui permettre de conduire la procédure de telle sorte que chacune des parties puisse équitablement présenter son argumentation et que le tribunal puisse s'informer de manière approprié des éléments de fait et de droit qui détermineront la résolution du litige ; et en second lieu, les ordonnances nécessaires à la préservation de l'objet du litige, de telle sorte que le tribunal arbitral conserve la capacité de rendre les mesures sollicitées. Ces deux objectifs intimement liés d'équité et d'efficacité constituent les fondements du pouvoir de l'arbitre de rendre des ordonnances de procédure, y compris des mesures conservatoires, et de l'obligation qui s'impose aux parties de les respecter.

Le présent article se décompose en quatre parties. La première s'intéresse aux sources du pouvoir des arbitres de rendre des ordonnances de procédure. La deuxième partie traitera de l'étendue du pouvoir des arbitres de rendre de telles ordonnances. La troisième partie sera consacrée au pouvoir des arbitres d'ordonner des mesures conservatoires. Enfin, la quatrième partie traitera de l'obligation corollaire des parties de se conformer aux ordonnances de procédure et aux mesures conservatoires rendues par les arbitres.

I. Les sources du pouvoir des arbitres de rendre des ordonnances de procédure

A. La convention d'arbitrage

La convention d'arbitrage est la source première du pouvoir des arbitres de rendre des ordonnances de procédure. L'arbitrage est, avant tout, une question d'accord de [Page60:] volontés, que cet accord soit conclu entre États, entre États et personnes privés, ou entre personnes privées 1. Ce principe s'applique également dans le cas où le consentement est donné par un État au nom d'une partie pour lequel l'État dispose du pouvoir d'agir 2.

En raison du caractère consensuel de l'arbitrage, les pouvoirs des arbitres doivent être déterminés, en premier lieu, en se référant aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, c'est-à-dire les dispositions spécifiques de la convention d'arbitrage. Dans le cadre d'opérations internationales importantes, les parties s'accorderont en général sur un arbitrage institutionnel ou ad hoc en se référant à un corps de règles préétablies, qu'elles peuvent ensuite adapter aux circonstances particulières de leur opération, en dérogeant à certaines ou en y ajoutant de nouvelles dispositions. A l'évidence, plus les termes de la convention d'arbitrage seront détaillés, moins les arbitres disposeront de marge de manœuvre pour déterminer la conduite de la procédure 3.

Ainsi, dans de nombreux cas, les pouvoirs des arbitres seront déterminés sur la base, en premier lieu, d'un règlement préétabli, tel que ceux promulgués par la CCI, l'AAA et le CIRDI. Ces règlements peuvent avoir été rédigés en vue de s'appliquer à tout type de litige commercial, tels que le Règlement de la Chambre de commerce internationale 4, le Règlement International de l'American Arbitration Association 5, le Règlement de la London Court of International Arbitration 6 et le Règlement CNUDCI 7, ou bien adaptés à des catégories particulières de litige, telles que le Règlement de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle 8, ou la différence de statut juridique des parties telles que le Règlement de Procédure conformément à la Convention pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États 9.

Ces principaux règlements d'arbitrage font référence aux deux objectifs liés d'efficacité et d'équité et énumèrent, ensuite, des règles particulières, applicables sous réserve de stipulations contraires des parties. A titre d'exemple, l'Article 16(1) du Règlement d'Arbitrage International de l'AAA, récemment modifié, dispose que :

Sous réserve des dispositions du présent règlement, le tribunal arbitral instruit l'arbitrage par tous moyens qu'il juge appropriés à condition de traiter les parties à égalité et de donner à chacune le droit d'être entendue et de présenter équitablement ses moyens.

Dans la même veine, l'Article 15 du Règlement d'arbitrage de la CCI, récemment modifié, dispose que :

(1) La procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage. [Page61:]

(2) Dans tous les cas, le tribunal arbitral conduit la procédure de manière équitable et impartiale et veille à ce que chaque partie ait eu la possibilité d'être suffisamment entendue.

L'article 14.1 du Règlement de la LCIA dispose que :

Les parties peuvent convenir ellesmêmes du mode de conduite de la procédure et elles sont encouragées à le faire, en ayant égard aux devoirs généraux du tribunal arbitral qui, à tout moment, doit :

(i) agir loyalement et de manière impartiale à l'égard des parties en donnant à chacune une possibilité raisonnable de présenter ses moyens et de répondre à ceux de la partie adverse, et

(ii) adopter des procédures adaptées aux circonstances de l'arbitrage, de telle sorte qu'il parvienne, par des moyens aussi loyaux qu'efficaces, et en évitant les retards et les dépenses inutiles, au règlement final du litige.

De même, l'Article 15(1) du Règlement de la CNUDCI dispose que :

Sous réserve des dispositions du Règlement, le tribunal arbitral peut procéder à l'arbitrage comme il le juge approprié, pourvu que les parties soient traitées sur un pied d'égalité et qu'à tout stade de la procédure chaque partie ait toute possibilité de faire valoir ses droits et proposer ses moyens 10.

Enfin le Règlement CIRDI dispose que « le Tribunal rend les ordonnances requises pour la conduite de la procédure », en précisant clairement que ce faisant, « le Tribunal applique tout accord entre les parties sur les questions de procédure » 11.

B. Le droit applicable à la procédure

Dans la plupart des cas, le droit choisi par les parties dans leur convention d'arbitrage suffira à régler les différents aspects de la procédure. Il est cependant possible que la loi du siège de l'arbitrage l'emporte sur certaines stipulations de l'accord des parties 12 ou y supplée 13. La nouvelle loi anglaise en matière d'arbitrage remplit cette double fonction, en imposant aux arbitres de respecter l'obligation impérative de régler la procédure de manière adaptée aux circonstances de l'espèce, en évitant des délais ou des frais inutiles, afin de procurer le moyen de trancher équitablement les questions en litige 14.

Le droit de désigner le siège de l'arbitrage - et par là-même, le droit applicable à la procédure, ou la lex fori - est une composante fondamentale du principe de [Page62:] l'autonomie des parties 15. En pratique, le siège de l'arbitrage, dans le cadre de la détermination du droit applicable à la procédure, sera le lieu que les parties auront choisi pour la tenue des audiences, bien que cela ne soit pas forcément le cas 16. Evidemment, le droit applicable à la procédure ne sera pas nécessairement, (et d'ailleurs ne sera pas le plus souvent) celui applicable au contrat ou même celui applicable à la clause d'arbitrage elle-même 17.

Ainsi, sans qu'il soit nécessaire dans le cadre de cette discussion de s'interroger sur la perspective de procédures d'arbitrage délocalisées ou anationales 18, il s'ensuit que les parties peuvent se soumettre à un régime étatique d'arbitrage qui se superposera à leur propre convention d'arbitrage. Néanmoins, il s'ensuit également que la faculté de choisir le siège de l'arbitrage, et de ce fait la lex fori, permet aux parties de réduire les contraintes liées à leurs choix procéduraux et au pouvoir des arbitres en ce domaine, en sélectionnant un siège de l'arbitrage de telle sorte que la procédure soit régie par des règles d'arbitrage étatiques reconnaissant largement le principe d'autonomie des parties.

C. Pouvoir inhérent

Il est enfin nécessaire de s'interroger sur le pouvoir inhérent, ou implicite, du tribunal arbitral 19. Même en présence d'une convention d'arbitrage détaillée, il pourra toujours survenir une question dont la solution ne sera pas prévue par l'une de ses stipulations expresses ou adoptées par référence. Les dispositions générales relatives aux pouvoirs des arbitres contenues dans de nombreux règlements seront des guides utiles. Cependant, comme nous l'avons vu, ces dispositions se contentent en général de réitérer l'obligation des arbitres de régler les litiges de manière efficace et équitable.

Ainsi, même en présence d'une clause détaillée ou d'un règlement préétabli, il peut être nécessaire de recourir au pouvoir dont les arbitres disposent en l'absence de stipulations expresses sur ce sujet dans la convention d'arbitrage ou le droit applicable à la procédure. Cette question revêtira une importance plus grande encore dans le cas, plus rare, d'une clause imprécise - telle qu'une clause stipulant « arbitrage à New York », qui devrait être applicable conformément au Federal Arbitration Act si [Page63:] cette clause est soumise au droit américain, ou d'une clause ad hoc qui ne se réfère à aucun règlement d'arbitrage ou ne définit aucun détail de procédure. En outre, le fait de s'interroger sur la question du pouvoir inhérent ou implicite des arbitres en présence de la plus imprécise des clauses susceptibles d'être appliquées, en nous contraignant à considérer à l'état pur l'étendue du pouvoir inhérent ou implicite des arbitres, fournira des indications sur l'étendue de ce pouvoir, même en présence d'une clause plus détaillée.

Cette question peut être appréhendée soit sous l'angle du tribunal soit sous celui des parties - c'est-à-dire soit comme une question concernant le pouvoir inhérent à la fonction arbitrale conférée par les parties au tribunal, soit comme celle concernant le pouvoir qui peut se déduire de la volonté des parties de soumettre leur différend à des personnes indépendantes chargées de le résoudre de manière impartiale. Certains attributs de ce pouvoir sont sûrement inhérents au statut du tribunal arbitral en tant qu'organe chargé de résoudre de manière impartiale un différend conformément au droit. A titre d'exemple, la Cour internationale de Justice a affirmé qu'elle :

possède un pouvoir inhérent qui l'autorise à prendre toute mesure voulue, d'une part pour faire en sorte que, si sa compétence au fond est établie, l'exercice de cette compétence ne se révèle pas vain, d'autre part pour assurer le règlement régulier de tous les points en litige... 20

La Cour a précisé :

[u]n pouvoir inhérent de ce genre... découle de l'existence même de la Cour, organe judiciaire établi par le consentement des États, et lui est conféré afin que sa fonction judiciaire fondamentale puisse être sauvegardée 21.

Il en est de même pour le tribunal arbitral : une fois constitué, ce dernier doit être présumé disposer du pouvoir nécessaire pour accomplir sa mission de rendre une sentence juste et efficace 22. Cette présomption est conforme à, ou est une simple application du principe plus général de l'efficacité institutionnelle 23.

Une conclusion identique devrait s'imposer si l'on considère cette question du point de vue des prévisions des parties plutôt que de celui des besoins du tribunal. Si les pouvoirs inhérents peuvent se définir comme « ceux qui sont nécessaires à la réalisation de la volonté objective des parties » 24, on doit alors considérer que les parties ont consenti à l'exercice des pouvoirs nécessaires à la résolution efficace et équitable de leur différend 25. En reconnaissant le pouvoir inhérent du tribunal de prendre des mesures procédurales nécessaires à la conduite de la procédure, les parties ne font qu'exécuter de bonne foi leur convention d'arbitrage. [Page64:]

II. Le pouvoir des arbitres de rendre des ordonnances de procédure

Une attention toute particulière a récemment été portée sur le degré d'harmonisation et de divergence de la procédure arbitrale internationale, en partant de l'hypothèse que l'imposition par l'arbitrage international d'une interaction entre arbitres, avocats et parties de cultures juridiques différentes, conduit à l'élaboration d'un ensemble commun de présomptions sur une procédure arbitrale de caractère efficace et équitable 26. Indépendamment du contenu des règles de la procédure arbitrale internationale - qu'elles soient expressément choisies par les parties, imposées par le droit du siège de l'arbitrage, considérées comme inhérentes à la fonction arbitrale ou déduites implicitement de la convention d'arbitrage - nous nous interrogerons ici sur le champs d'application de ces règles et, de ce fait, sur l'étendue du pouvoir procédural des arbitres 27.

Les règlements promulgués sur la base de l'expérience acquise et de l'apport des praticiens de l'arbitrage par les principales institutions arbitrales, telles que la CCI, l'AAA ou la LCIA, ou par les organisations internationales ou les traités, tels que la CNUDCI ou la convention CIRDI, constituent un bon projet de départ. L'étude d'un groupe représentatif de règlements et l'identification de leurs similarités pourrait nous permettre de suggérer qu'il existe un « droit procédural commun » de l'arbitrage international, en ce qui concerne l'étendue du pouvoir procédural des arbitres, si ce n'est du point de vue de la terminologie des règles de procédure elles-mêmes 28. Les différentes composantes du pouvoir procédural exigé d'un tribunal arbitral en vue d'accomplir sa mission de résoudre de manière efficace et équitable le différend des parties devraient être considérées comme constituant les principes procéduraux de base.

Pouvoir d'ordonner la production de mémoires

Afin de contrôler le déroulement de la procédure, les arbitres doivent disposer du pouvoir de fixer l'étendue, le nombre et la nature des mémoires et autres communications des parties. De fait, chacun des règlements représentatifs définit un cadre régissant la question de ces communications. Le Règlement de la LCIA contient un ensemble de règles relativement détaillées concernant la production des écritures et autres documents, sous réserve de stipulation contraire des parties ou de décision contraire du tribunal arbitral 29.

Pouvoir de déterminer les délais

Les arbitres doivent également, afin de contrôler la procédure, disposer du pouvoir de déterminer les différentes étapes de la procédure et son calendrier. De fait, les [Page65:] règlements définissent en règle générale les délais pour produire des écritures afin de parvenir à un règlement rapide et efficace du litige des parties. Cependant, ces règlements permettent également aux arbitres d'accorder des délais supplémentaires 30.

Pouvoir d'ordonner la production de pièces

Afin que le tribunal s'assure d'être correctement informé des faits du litige et que chacune des parties ait été suffisamment informée pour pouvoir faire valoir ses moyens, le tribunal doit disposer du pouvoir de définir les contours de l'information pertinente et disponible et de fournir à chacune des parties un accès égal à cette information. En ce qui concerne les éléments de preuve, le Règlement d'Arbitrage de l'AAA permet aux arbitres d'ordonner la production de documents qu'il jugerait « nécessaire ou approprié » de même que le Règlement de la LCIA, lorsque cela est « pertinent » 31. Le Règlement d'arbitrage de la CCI dispose qu'« à tout moment de la procédure », le tribunal « peut demander aux parties de produire... des éléments de preuve » supplémentaires à ceux déjà fournis à l'appui de leurs écritures. Les règlements CNUDCI et CIRDI contiennent des dispositions similaires 32.

Pouvoir de conduire les audiences

Si le droit d'être entendu est un principe fondamental du processus arbitral 33, le tribunal arbitral doit disposer du pouvoir d'ordonner la tenue d'audiences, de fixer leur date et lieu respectif ainsi que de celui de déterminer les éléments de preuve ou arguments qui devront être apportés au cours d'une audience et d'une manière générale ordonner toute mesure nécessaire à la conduite de l'audience. Ce pouvoir est décrit dans les règlements représentatifs 34.

Pouvoir de conduire les audiences en un lieu autre que le siège de l'arbitrage

Le siège de l'arbitrage permettra, en général, de déterminer la loi applicable à la procédure. Dans certaines circonstances, cependant, il apparaîtra plus opportun de tenir l'ensemble ou une partie des audiences dans un autre lieu. Les règlements représentatifs reconnaissent que les audiences puissent être tenues en tout lieu qui conviendra sans que cela altère pour autant le siège de l'arbitrage du point de vue du droit applicable à la procédure 35.

Pouvoir de déterminer la langue de la procédure

Le choix de la langue est fondamental dans le cadre d'un bon déroulement de la procédure d'arbitrage, dans la mesure où l'obligation de conduire une telle procédure dans une langue mal maîtrisée peut constituer un obstacle important à une pleine participation à cette procédure. Les règlements représentatifs reconnaissent le pouvoir du tribunal de déterminer la ou les langues de la procédure d'arbitrage, et en parallèle, les modalités de traduction et d'interprétation 36.

Pouvoir de déterminer les moyens de preuve

Si l'on considère que la fonction essentielle du tribunal arbitral est de rendre une décision, il doit alors disposer du pouvoir d'apprécier la recevabilité et la valeur probante des moyens de preuve présentés par les parties à l'appui de leurs prétentions respectives - ce pouvoir étant propre à toute fonction décisionnelle ou adjudicative 37. Il sera peu fréquent que les règles de preuve applicables à des procédures judiciaires dans un ordre juridique donné soient parfaitement adaptées à une procédure arbitrale ; cependant, même dans ce cas exceptionnel, le tribunal arbitral disposera d'une certaine latitude dans l'application de ces règles de preuve. [Page66:]

Pouvoir d'entendre des témoins

Une fois encore, la mission d'instruction d'un tribunal arbitral doit inclure la définition des conditions d'audition des témoins par le tribunal et le traitement de ces témoignages. L'ensemble des règlements représentatifs contiennent des dispositions relatives à l'audition de témoins et le prononcé d'ordonnances adaptées à cet égard 38. Le Règlement de la LCIA indique clairement que le tribunal peut ordonner la comparution d'un témoin. Ce règlement prévoit en outre que, si le tribunal ordonne à une partie de faire comparaître un témoin et que ce dernier n'y défère pas, le tribunal peut en tirer une présomption défavorable à l'encontre de ladite partie.

Pouvoir de désigner des experts indépendants

Un tribunal peut estimer qu'il est nécessaire de requérir l'avis d'un expert indépendant sur des points précis, le plus souvent techniques. Chacun des règlements représentatifs à l'exception du Règlement CIRDI confère aux arbitres le pouvoir de désigner un expert 39. Cependant, le pouvoir de désigner un expert ne devrait pas être interprété comme une autorisation donnée aux arbitres de déléguer leur pouvoir décisionnel à l'expert.

Pouvoir d'agir en cas de défaut de l'une des parties

Une partie peut omettre de répondre à une demande d'arbitrage ou à un mémoire en demande, refuser de poursuivre la procédure arbitrale après avoir invoqué sans succès une exception d'incompétence, refuser de participer à une audience fixée à une date qui ne lui convenait pas, ou cesser à toute autre étape de participer à la procédure. Sous peine de dénuer de toute efficacité la convention d'arbitrage, une partie ne doit pas disposer du pouvoir de la rendre inutile en paralysant toute action du tribunal par son refus unilatéral de participer à la procédure. Les règlements représentatifs autorisent donc les arbitres à poursuivre la procédure arbitrale et à prononcer une sentence en dépit de la défaillance de l'une des parties 40.

Chacun de ces principes est, par essence, de nature procédurale 41. Leur examen suggère qu'afin de remplir la fonction qui lui est impartie de parvenir à une solution équitable et efficace du différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit disposer d'un pouvoir complet à l'égard de (1) la production et l'étendue des mémoires et autres productions écrites ; (2) la communication au tribunal arbitral et à la partie adverse des informations pertinentes détenues par une des parties ou susceptibles d'être autrement obtenues par le tribunal ; et (3) la conduite de l'audience en ce qui concerne la présentation des moyens de droit et de preuve. C'est pourquoi, indépendamment des autres stipulations de la convention d'arbitrage, un tribunal arbitral devrait disposer d'un tel pouvoir à moins que celui-ci ne soit expressément dénié aux arbitres par ladite convention ou le droit applicable à la procédure. [Page67:]

III. Le pouvoir des arbitres d'ordonner des mesures conservatoires

Le caractère définitif et obligatoire de l'arbitrage est tout aussi fondamental au processus arbitral que le principe de l'accord de volontés : si la conclusion à laquelle parviennent ceux à qui les parties ont soumis leur différend n'est ni définitive ni obligatoire, on sera en présence d'un processus de conciliation ou de médiation et non d'arbitrage 42. Il découle du pouvoir des arbitres de rendre une sentence définitive et obligatoire sur l'objet du litige qui leur est soumis, qu'ils doivent disposer, dès le début de la procédure, du pouvoir de rendre de telles ordonnances - mesures conservatoires, mesures provisoires, mesures de protection ou toutes autres mesures de même nature qui sont nécessaires pour préserver leur capacité à rendre une sentence équitable et efficace 43. Par définition, les mesures conservatoires sont provisoires, cependant elles touchent au fond du litige en ce qu'elles représentent nécessairement une vision provisoire, ou au moins une définition, des prétentions en cause. La nature procédurale de ces mesures conservatoires doit s'entendre différemment de celle propre à une ordonnance imposant la production de documents ou de mémoires avant la tenue des audiences.

A. Le pouvoir des arbitres d'ordonner des mesures conservatoires, en tant que principe général

Ainsi que la Cour internationale de Justice l'a expliqué, le pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires tel qu'il lui était conféré par son statut reflétait simplement

le principe universellement admis devant les juridictions internationales... d'après lequel les parties en cause doivent s'abstenir de toute mesure susceptible d'avoir une répercussion préjudiciable à l'exécution de la décision à intervenir et, en général, ne laisser procéder à aucun acte, de quelque nature qu'il soit, susceptible d'aggraver ou d'étendre le différend 44.

Le pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires en vue de préserver l'objet du litige, et, de fait, la capacité du tribunal à résoudre le différend, n'est qu'une composante nécessaire du pouvoir du tribunal de résoudre le différend :

La fonction d'un tribunal judiciaire, dès lors qu'une question a été portée devant lui, consiste à prendre les mesures nécessaires conformément au droit pour parvenir à une décision répondant au principe de l'égalité des parties. Cela présuppose que la question portée devant lui, une fois que le tribunal en a été saisi, doit dans toute la mesure du possible être préservée sous cette forme, à l'abri de toute ingérence résultant d'un acte unilatéral de l'une des parties, jusqu'à ce que le tribunal rende sa décision. Cela signifie aussi que le principe de l'égalité ne peut pas être supplanté par le droit du plus fort que pourrait faire valoir l'une des parties et qui lui permettrait de porter atteinte à l'objet de la cause ou de s'y immiscer avant qu'il soit statué. Un élément inhérent à l'autorité de ce tribunal est par conséquent que son pouvoir de statuer doit aller de pair avec celui d'édicter des ordonnances incidentes pour veiller à ce que l'objet de l'action soit préservé intact jusqu'au jugement 45. [Page68:]

Le principe général dont découle le pouvoir des tribunaux internationaux d'ordonner des mesures conservatoires s'applique avec la même force à l'égard des tribunaux arbitraux en matière internationale. Le consentement au processus d'arbitrage d'une partie représente l'engagement de rechercher, de manière méthodique, un règlement définitif et obligatoire des litiges par une tierce personne impartiale. Cet engagement ne peut être contrecarré, en même temps, par le droit de modifier l'objet du litige d'une manière susceptible d'éliminer ou de porter atteinte à la capacité du tribunal de rendre une sentence équitable et efficace.

En conséquence, les tribunaux arbitraux en matière internationale ont, à plusieurs reprises, affirmé qu'ils disposaient du pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires. Ainsi dans l'affaire E-Systems, Inc. c. République Islamique d'Iran, le Tribunal des différends irano-américain, siégeant en assemblée plénière, affirma qu'il disposait d'un « pouvoir inhérent de rendre toute ordonnance nécessaire à la protection des droits respectifs des parties et d'assurer la pleine efficacité de son autorité et de sa compétence » 46. Que l'on se place du point de vue de la mission impartie aux arbitres ou de celui de l'engagement pris par les parties, une convention qui soumet un différend à un tribunal arbitral doit être interprétée comme conférant au tribunal le pouvoir nécessaire pour se réserver la faculté de le trancher.

B. Les sources réglementaires, législatives et conventionnelles du pouvoir des arbitres de rendre des mesures conservatoires

Les règlements représentatifs que nous examinons dans le cadre de notre discussion reflètent de manière générale le pouvoir des arbitres de rendre des mesures conservatoires 47. Par exemple, selon l'Article 23(1) du nouveau Règlement d'arbitrage de la CCI :

A moins qu'il n'en ait été convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral peut, dès remise du dossier, à la demande de l'une d'elles, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée. Il peut la subordonner à la constitution de garanties adéquates par le requérant. Les mesures envisagées dans le présent article sont prises sous forme d'ordonnance motivée ou, si nécessaire, sous forme d'une sentence, si le tribunal arbitral l'estime adéquat 48.

L'Article 21 du Règlement de l'AAA dispose également que :

1. A la demande d'une partie, le tribunal peut prendre toutes mesures provisoires qu'il juge nécessaires, y compris une mesure d'injonction ou une mesure de conservation visant des biens.

2. Ces mesures provisoires peuvent prendre la forme d'une sentence intérimaire et être subordonnées à la constitution d'une garantie par le demandeur.

L'Article 26 du Règlement CNUDCI, conformément aux autres règlements, dispose que :

1. A la demande de l'une ou l'autre partie, le tribunal arbitral peut prendre toutes mesures provisoires qu'il juge nécessaires en ce qui concerne l'objet du litige, notamment les mesures conservatoires pour les marchandises litigieuses, [Page69:] en prescrivant par exemple leur dépôt entre les mains d'un tiers ou la vente de denrées périssables.

2. Ces mesures provisoires peuvent être prises sous la forme d'une sentence provisoire. Le tribunal arbitral peut exiger un cautionnement au titre des frais occasionnés par ces mesures.

Enfin, l'Article 25 du nouveau Règlement de la LCIA contient une disposition particulièrement détaillée sur le pouvoir des arbitres de rendre des mesures conservatoires. Cette disposition précise que, sous réserve de stipulations contraires des parties, les arbitres peuvent

ordonner au défendeur à la demande ou à la demande reconventionnelle de fournir une garantie pour tout ou partie du montant en litige ; [ou]

ordonner la préservation, le stockage, la vente ou autre disposition de toute propriété ou chose sous le contrôle de toute partie et relative à l'objet de l'arbitrage ; [ou]

ordonner à titre provisionnel, toute réparation susceptible d'être accordée par voie de sentence finale ; ou

ordonner, sur demande d'une partie, à tout demandeur ou demandeur reconventionnel de fournir une garantie sur les frais d'avocat et autres frais de toute autre partie, sous la forme d'un dépôt ou d'une garantie bancaire ou de toute autre manière et à telles conditions que le tribunal arbitral considère appropriées 49.

Le droit national applicable à la procédure peut également reconnaître expressément aux arbitres le pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires. L'Article 17 de la Loitype de la CNUDCI dispose que :

Sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie, ordonner à toute partie de prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge nécessaire en ce qui concerne l'objet du différend. Le tribunal arbitral peut, à ce titre, exiger de toute partie le versement d'une provision appropriée.

La loi anglaise de 1996 est plus détaillée, autorisant expressément les arbitres à rendre des ordonnances relatives à la constitution de sûretés pour paiement de frais, à des biens litigieux qui appartiennent ou sont détenus par l'une des parties à l'instance et, dans la mesure où les parties en conviennent expressément dans leur convention d'arbitrage, des ordonnances qui prononcent, à titre provisoire, des mesures qu'il pourrait ordonner dans la sentence définitive 50.

Enfin, le pouvoir des arbitres d'ordonner des mesures provisoires peut être également reconnu par une disposition expresse d'une convention internationale 51.

C. Dérogation au principe général par accord exprès

En dépit du fait que le pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires constitue à l'évidence un principe général, l'opinion prédominante estime que les parties peuvent [Page70:] déroger à ce principe 52. A titre d'exemple, la disposition de la Convention CIRDI en vertu de laquelle « le Tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, recommander toutes mesures conservatoires propres à sauvegarder les droits des parties » a été interprétée par certains, en raison de l'utilisation du terme « recommander », comme ne conférant pas à un tribunal CIRDI le pouvoir de rendre des ordonnances ayant force obligatoire à l'égard des parties 53. Les conventions arbitrales, les lois et règlements démontrent aussi que les parties conservent la possibilité de priver les arbitres du pouvoir qui leur serait autrement conféré d'ordonner des mesures conservatoires 54.

Une dérogation au principe général selon lequel un tribunal judiciaire ou arbitral international a le pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires, ou une suggestion selon laquelle de telles mesures seraient dénuées de force obligatoire et n'auraient que la valeur de simples recommandations, est fondamentalement incompatible avec la fonction judiciaire ou arbitrale 55. De ce fait, une telle dérogation, à supposer permise, ne devrait être acceptée que si elle résulte de l'intention manifeste des parties, telle qu'exprimée dans la convention d'arbitrage. De même, si l'une des parties soulevait l'argument selon lequel un traité ou un accord déroge au principe général, le tribunal devrait interpréter ce texte, dans la mesure du possible, en sorte que le pouvoir du tribunal soit conforme au principe général 56.

D. Mesures conservatoires judiciaires et différend arbitrable

La constitution des tribunaux arbitraux prendra souvent un certain temps dans la mesure où ces derniers seront rarement des institutions siégeant à titre permanent. [Page71:] En outre, ils ne disposent d'aucun pouvoir d'exécuter leurs décisions. De ce fait, il est nécessaire de préserver un droit de recours devant les tribunaux judiciaires, avant la constitution du tribunal arbitral, en vue d'assurer une pleine efficacité au mécanisme de règlement des différends par voie d'arbitrage conçu par les parties. En disposer autrement reviendrait à préserver l'intégrité de l'arbitrage aux dépens de son efficacité.

Chacun des règlements représentatifs reconnaît cette possibilité de recourir aux tribunaux judiciaires. Le Règlement CCI dispose que :

La saisine d'une autorité judiciaire pour obtenir de telles mesures ou pour faire exécuter des mesures semblables prises par un tribunal arbitral ne contrevient pas à la convention d'arbitrage, ne constitue pas une renonciation à celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre 57.

Les règlements AAA, LCIA et CIRDI contiennent des dispositions similaires, sous réserve cependant que le Règlement CIRDI exige, dans ce cas, que les parties aient stipulé dans leur convention d'arbitrage un droit de recours auprès des autorités judiciaires 58.

De même, l'Article 9 de la Loi-type de la CNUDCI dispose que : « la demande par une partie à un tribunal, avant ou pendant la procédure arbitrale, de mesures provisoires ou conservatoires et l'octroi de telles mesures par un tribunal ne sont pas incompatibles avec une convention d'arbitrage ». Selon les principaux commentateurs de la Loi-type,

L'Article 9 codifie le double principe selon lequel, d'une part, une partie ne renonce pas à son droit à l'arbitrage en demandant (ou en obtenant) des mesures provisoires de protection d'un tribunal étatique et, d'autre part, l'existence d'une convention d'arbitrage ne prive pas le tribunal étatique de son pouvoir d'accorder de telles mesures 59.

L'intervention d'un tribunal prenant la forme de mesures conservatoires devrait être limitée en tenant compte de la raison d'être d'une telle intervention. Au même titre que les mesures conservatoires en général, celles d'un tribunal judiciaire ne devraient être prises que dans la mesure où elles apparaissent nécessaires à la préservation de la capacité du tribunal arbitral à rendre une sentence efficace ; les tribunaux judiciaires devraient assister et non pas se substituer aux tribunaux arbitraux 60. Ainsi, comme les règlements de la CCI et de la LCIA l'admettent, il sera nécessaire d'invoquer des motifs plus rigoureux en vue de pouvoir saisir un tribunal judiciaire après la constitution du tribunal arbitral 61.

L'Article 44 de la Loi anglaise de 1996 confirme le pouvoir d'un tribunal judiciaire d'ordonner des mesures provisoires en vue d'une assistance à l'arbitrage et prévoit des limites à ce pouvoir. Cet article dispose que le pouvoir d'un tribunal ne devrait être exercé qu'en cas d'urgence ou, à défaut d'urgence, sous réserve de l'autorisation du tribunal arbitral ou d'un accord écrit des parties. Cet article prévoit également que le tribunal judiciaire ne devrait agir que dans la mesure où le tribunal arbitral est privé de pouvoir ou ne peut agir efficacement. Cette disposition prévoit ainsi une règle d'auto-limitation assurant un équilibre efficace entre le pouvoir du tribunal arbitral et ses limites intrinsèques. [Page72:]

E. Mesures conservatoires ordonnées par des arbitres d'urgence nommés par des institutions

La CCI, l'AAA, la LCIA et l'OMPI ont, chacune, proposé récemment des amendements à leurs règlements en vue d'y insérer des dispositions concernant les arbitres d'urgence qui pourraient agir à bref délai sur la base de demandes de mesures conservatoires 62. Bien que les modalités diffèrent selon les propositions, chacune des institutions envisageait la possibilité de la nomination par l'institution d'un « délégué » ou d'un « arbitre d'urgence » qui pourrait être saisi à bref délai avant la constitution d'un tribunal afin d'entendre et, le cas échéant, rendre des ordonnances relatives aux mesures conservatoires requises par l'une des parties. La saisine d'un tel arbitre assurerait la disponibilité du pouvoir complet du tribunal arbitral à toutes les étapes de la procédure arbitrale. Cependant, pour des raisons variées, y compris les questions relatives aux difficultés d'exécution, la CCI, la LCIA, et l'AAA dans le cadre de son Règlement international, ont chacune décidé de ne pas insérer dans la dernière version de leur règlement ce type de disposition. La proposition de l'OMPI est toujours en discussion 63. En conséquence, aucune des dispositions de ce type ne figure pour l'instant dans un règlement international.

Cependant, le nouveau Règlement de l'AAA en matière commerciale, qui entre en vigueur le 1er janvier 1999 à l'égard des arbitrages américains internes, comprend un ensemble de règles intitulé «Optional Rules for Emergency Measures of Protection ». Ces règles facultatives prévoient la désignation d'un « arbitre d'urgence » au plus tard le lendemain de la réception d'une notification et l'élaboration du calendrier de la procédure d'urgence dans les deux jours de sa nomination. Elles prévoient en outre que :

If after consideration the emergency arbitrator is satisfied that the party seeking the emergency relief has shown that immediate and irreparable loss or damage will result in the absence of emergency relief, and that such party is entitled to such relief, the emergency arbitrator may enter an interim award granting the relief and stating the reasons the emergency arbitrator believes the emergency relief to be appropriate.

Enfin, elles disposent que « the emergency arbitrator shall have no further power to act after the tribunal is constituted ».

L'utilisation de ces procédures d'urgence dans un contexte interne peut constituer une expérience utile permettant d'apprécier sa faisabilité au niveau international, où des difficultés supplémentaires, notamment en matière d'exécution, rendent le schéma plus complexe. Pour le moment, ces procédures représentent une tentative soigneusement pensée de réconcilier le besoin éventuel de recourir à des mesures d'urgence avant la constitution du tribunal arbitral et le principe de l'autonomie de l'arbitrage. [Page73:]

IV. L'obligation des parties de respecter les ordonnances arbitrales

Pour l'exprimer de manière simple, si les arbitres ont le pouvoir de rendre une ordonnance de procédure, les parties ont l'obligation corollaire de la respecter. La source de cette obligation des parties est la même que celle du pouvoir des arbitres : la convention d'arbitrage et les besoins du tribunal auquel les parties ont confié la mission de régler leur différend.

Une partie peut être tenue de respecter une obligation juridique sans qu'il existe pour autant un moyen susceptible d'assurer son exécution 64. Cependant, dans le cadre de l'arbitrage commercial international, une partie considérant son obligation de respecter une ordonnance de procédure s'interrogera probablement, pour des raisons pratiques, sur les moyens dont dispose le tribunal pour l'exécuter.

Certaines dispositions des règlements représentatifs envisagent expressément le manquement d'une partie à une ordonnance arbitrale et précisent les diverses mesures susceptibles d'être prises par les arbitres pour y remédier. A titre d'exemple, le Règlement International de l'AAA dispose que, si une partie dûment requise de fournir des éléments de preuve ou de prendre toutes autres actions dans le cadre de la procédure, omet, sans pouvoir se prévaloir de motifs légitimes, de s'y conformer dans les délais prescrits par le tribunal, ce dernier pourra rendre la sentence sur la seule base des moyens de preuve dont il dispose 65. De même, le Règlement de la LCIA dispose que si une partie n'avait pas saisi l'occasion de faire valoir son argumentation conformément au Règlement ou selon les règles fixées par le tribunal, ce dernier pourra poursuivre la procédure et rendre une sentence 66.

Certaines lois en matière d'arbitrage imposent également de manière expresse l'obligation pour les parties de se conformer aux ordonnances de procédure rendues par le tribunal. L'Article 25 de la Loi-type CNUDCI prévoit que si une partie ne présente pas sa défense, omet de comparaître à l'audience ou de produire des documents, le tribunal peut poursuivre la procédure et rendre une sentence définitive sur la base des moyens et des éléments de preuve dont il dispose. L'Article 40 de la nouvelle loi anglaise impose aux parties de se conformer sans délai à toute décision du tribunal rendue en matière de procédure ou de preuve, ou à toutes autres directives du tribunal, et l'Article 41 indique les différentes mesures que le tribunal peut prendre pour remédier à ce manquement.

Toutefois, d'une manière générale, une partie qui prétend que les arbitres ont excédé leur pouvoir procédural n'aura pas la possibilité de faire valoir cette contestation au cours de la procédure d'arbitrage. Les tribunaux situés dans des États disposant de lois modernes en matière d'arbitrage ne s'immisceront pas dans des procédures d'arbitrage en cours ; en effet, une partie doit attendre l'issue de la procédure d'arbitrage avant d'agir en nullité sur la base de l'un des griefs prévus par la loi applicable à la procédure ou, à supposer que l'exécution de la sentence soit recherchée dans un autre pays, sur la base de la Convention de New York, la Convention de Panama ou toute autre convention internationale ou loi applicable en matière d'exécution 67. De ce fait, un tribunal arbitral a, en pratique, la capacité d'exécuter ses propres ordonnances de procédure, sous réserve que les mesures qu'il [Page74:] prend pour remédier à un manquement de l'une des parties ne fassent échec à l'exécution de sa sentence.

Ce point est illustré par une décision de la Cour d'appel des États-Unis, 2e Circuit dans l'affaire Iran Aircraft Industries c. Avco Corporation 68. En l'espèce, une partie iranienne cherchait à faire exécuter une sentence rendue par le Tribunal des Différends Irano-américain. Avco en tant que défendeur s'opposait à l'exécution de la sentence sur la base de l'Article V(1)(b) de la Convention de New York, arguant avoir été dans l'incapacité de faire valoir ses moyens. Plus particulièrement, Avco prétendait que le tribunal n'avait pas fait droit à ses prétentions en refusant qu'un audit comptable de certaines factures se substitue aux factures ellesmêmes, alors que l'arbitre qui avait présidé à la conférence préliminaire, et démissionné avant l'audience sur le fond, avait admis ce moyen de preuve.

La cour d'appel refusa de prononcer l'exécution de la sentence, au motif que le tribunal « avait en substance privé Avco de la possibilité de faire valoir sa demande » 69. Le juge dissident, estimant que le dossier révélait une décision stratégique d'Avco, dûment avisé du fait qu'il pourrait avoir un problème de preuves, aurait décidé que le pouvoir procédural des arbitres devait comprendre les conséquences qu'ils tiraient du défaut de communication des originaux des documents 70.

La décision dans l'affaire Avco reflète les limites pratiques du pouvoir des arbitres de rendre des ordonnances de procédure et de l'obligation des parties de les respecter. Ainsi que cette décision le démontre, le contrôle ultime du pouvoir procédural des arbitres est le régime gouvernant l'exécution des sentences arbitrales.

De même, une ordonnance portant mesures provisoires dépendra finalement du tribunal judiciaire saisi de la question de son exécution. De même que le pouvoir des tribunaux judiciaires d'ordonner des mesures provisoires sur la base de leur propre jugement, en l'absence de saisine d'un tribunal arbitral, est susceptible de préserver l'efficacité du processus arbitral 71, de même le pouvoir de ces tribunaux d'exécuter les mesures provisoires ordonnées par des arbitres internationaux selon les termes fixés par ces derniers 72, en application de la Convention de New York ou autrement 73, déterminera la capacité des arbitres à préserver les droits que le litige met en cause.

Le juge Jackson de la Cour Suprême des États-Unis a fait un jour observer à la Cour : « nous ne sommes pas le dernier recours parce que nous sommes infaillible ; mais nous ne sommes infaillible que parce que nous sommes le dernier recours » 74. Les suites de la décision dans l'affaire Avco ne font que renforcer cette prudente observation. Le Tribunal des Différends Irano-américains siégeant en assemblée plénière, a affirmé cette année, en se fondant sur le principe que les tribunaux pouvaient engager la responsabilité internationale d'un État, que les ÉtatsUnis avaient violé les conventions internationales à l'origine de la mise en place du tribunal en refusant d'exécuter la sentence qu'il avait rendue auparavant 75. Même si il sera rare qu'un tribunal arbitral ait le dernier mot, les suites de l'affaire Avco devraient nous rappeler qu'en matière de procédure comme dans toutes les autres matières, c'est, en définitive, la qualité de la justice rendue par les arbitres qui compte.

1
Cf. par ex. Restatement of the Law (Third) of the Foreign Relations of the United States §904, cmt. b (1987) (arbitrage interétatique) ; Peter Malanczuk, Akehurst's Modern introduction to International Law, 7e éd. révisée de 1997, pp. 293-95 (arbitrage interétatique) ; Convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, en vigueur le 14 octobre 1966, 17 U.S.T. 1270, 575 UNTS 159 (arbitrage mixte) ; Texas Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company c. Lybian Arab Republic (Dupuy, arb.) (Sentence sur la compétence), reproduite dans I.L.M. Vol.17, p. 3 (1978) (arbitrage mixte); Mitsubishi Motors Corp. c. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 636 (1985) (arbitrage commercial privé) (« le tribunal arbitral international n'est pas tenu d'appliquer les règles propres à un système national déterminé », mais doit « donner effet à la volonté des parties »).

2
Cf. Dames & Moore c. Regan, 453 U.S. 654, pp. 663-65 (1981) ; cf. aussi la Déclaration du Gouvernement de la République Démocratique et Populaire d'Algérie, en date du 19 janvier 1981, reproduite dans I.L.M. Vol. 20, p.224 (1981), et dans 1 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 3 (1981-82) (General Declaration) ; et la déclaration du Gouvernement de la République Démocratique et Populaire d'Algérie relative au règlement des litiges entre le gouvernement des États-Unis d'Amérique et le gouvernement de la République Islamique d'Iran, en date du 19 janvier 1981, reproduite dans I.L.M. Vol. 20 p. 230 (1981), et dans 1 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 9 (1981-82) (Claims Settlement Declaration).

3
Cf. Marriott, « Pros and Cons of More Detailed Arbitration Laws and Rules », in van den Berg, ed., Planning Efficient Arbitration Proceedings/The Law Applicable in International Arbitration 65 (ICCA Congress Series No 7) (1996).

4
Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale de 1998 (en vigueur à compter du 1er janvier 1998) ; sur l'ensemble de ce Règlement, cf. Derains et Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration (1998).

5
Règlement d'arbitrage international de l'American Arbitration Association, (en vigueur à compter du 1er janvier 1997), reproduit dans Yearbook Commercial Arbitration Vol. XXII, p. 303 (1997), cité « Règlement de l'AAA » ci-après.

6
Règlement d'arbitrage de la London Court of International Arbitration (en vigueur à compter du 1er janvier 1998).

7
Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (adopté le 15 décembre 1976 par l'Assemblée Générale des Nations unies), reproduit dans 15 I.L.M. 701 (1976). Cf. van Hof, Commentary on the UNCITRAL Arbitration Rules : The Application by the Iran-U.S. Claims Tribunal (1991).

8
Règlement d'arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (en vigueur à compter du 1er octobre 1994).

9
Règlement d'arbitrage du Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements, reproduit dans CIRDI, Documents de base (1985).

10
Cf. aussi l'Art. 18 (« Les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits ».) et l'Art. 19(1) (« Sous réserve des dispositions de la présente loi, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral ».) de la Loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, adoptée par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, le 21 juin 1985.

11
Art. 19 et 20(2) du Règlement du CIRDI ; cf. également l'Art. 38(a) du Règlement de l'OMPI.

12
Par exemple, aux États-Unis, avant l'arrêt Mitsubishi Motors Corp. c. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985), les cours d'appel fédérales ayant eu à se prononcer sur la question déclarèrent nulle la convention d'arbitrage tendant à soumettre à l'arbitrage des litiges relatifs au droit américain de la concurrence, ibid., pp. 620-21; ibid. pp. 655-56 (opinion dissidente du juge Stevens). Cf. aussi l'Art. V(2)(a) de la Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, 21 U.S.T. 2517 (la juridiction compétente d'un État contractant peut refuser l'exequatur d'une sentence si elle constate « que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage »). Pour un autre exemple, toujours aux ÉtatsUnis, les cours d'appel fédérales sont actuellement divisées sur la question de savoir si, selon le droit de l'arbitrage des États-Unis, les parties peuvent convenir de chefs d'annulation de la sentence arbitrale différents de ceux prévus par le Federal Arbitration Act. Comparer les arrêts rendus dans les affaires Lapine Technology Corp. c. Kyocera Corp., 130 F.3d pp. 884, 889 (9th Cir. 1997), et Gateway Technologies, Inc. c. MCI Telecommunications Corp., 64 F.3d pp. 993, 996-97 (5th Cir. 1995) (selon lesquels les parties peuvent convenir d'un contrôle judiciaire accru), avec l'opinion dissidente du juge Mayer dans l'affaire Lapine Technology, 130 F.3d, p. 891 et la décision dans Chicago Typographical Union c. Chicago Sun-Times, Inc., 935 F.2d 1501, 1505 (7th Cir. 1991) (dicta) (selon lesquelles les parties ne peuvent pas le faire). Cf. aussi UHC Management Co. c. Computer Sciences Corp., 148 F.3d 992 (8th Cir. 1998)

13
A titre d'exemple, en vertu du Federal Arbitration Act, les arbitres peuvent « par écrit, citer à comparaître devant eux ou l'un d'eux toute personne en qualité de témoin et, le cas échéant, lui enjoindre de se munir de tout livre, registre, document ou papier susceptibles d'être retenus comme éléments de preuve dans le cadre du litige ». 9 U.S.C. § 7. Cette citation est exécutoire comme une citation à comparaître (subpoena); le pouvoir des arbitres de citer des témoins à comparaître est donc limité par l'étendue du pouvoir d'injonction de la cour d'appel fédérale du lieu du siège de l'arbitrage, Ibid.

14
Art. 33(1)(b) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 ; adde l'Art. 1(a) du même texte (« L'objectif de l'arbitrage est de permettre la résolution équitable d'un litige par un tribunal impartial dans des délais et coûts raisonnables »). Sur cette loi, cf. Hunter, « The Procedural Powers of the Arbitrators Under the English 1996 Act », Arb. Int'l Vol. 13, p. 345 (1997). Le Professeur Hunter voit dans l'Art. 33(1) « un changement radical de l'importance » accordée aux questions procédurales. Ibid., p. 346.

15
Cf. par ex. l'Art. 3 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 ; l'Art. 14(1) du Règlement de la CCI (« La Cour fixe le lieu de l'arbitrage à moins que les parties ne soient convenues de celui-ci ») ; l'Art. 13(1) du Règlement de l'AAA (« Si les parties ne s'accordent pas sur le siège de l'arbitrage, l'institution peut désigner le siège de l'arbitrage, sous réserve du pouvoir du tribunal, dans un délai de 60 jours qui suit sa constitution, de fixer définitivement le siège de l'arbitrage. Dans les deux cas, les prétentions des parties et les circonstances de l'affaire seront prises en considération ».) ; l'Art. 16.1 du Règlement de la LCIA (« Les parties peuvent convenir par écrit du lieu (ou siège) de l'arbitrage ».). En vertu des Art. 62 et 63 de la Convention instituant le CIRDI, la procédure se déroule soit au lieu du Centre - c'est-à-dire Washington, D.C. - soit, avec l'accord du tribunal après avis du Secrétaire général, au lieu choisi par les parties.

16
Cf. par ex. Mustill et Boyd, Commercial Arbitration 64 (2d ed. 1989) (« Dans le silence de la Convention, il y a une forte présomption de la volonté des parties de soumettre la procédure à la loi du 'siège' de l'arbitrage, c'estàdire la loi du lieu où la procédure est conduite, réputé être le lieu ayant les liens les plus étroits avec la procédure ».). Cf. également l'Art. V(1)(e) de la Convention de New York (qui permet à la juridiction étatique saisie de refuser l'exequatur de la sentence qui a « été suspendue ou annulée par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue ».) ; cf. International Standard Electric Corp. c. Bridas Sociedad Anonima Petrolera, Industrial y Comercial, 745 F. Supp. 172, 177 (S.D.N.Y. 1990).

17
Cf. par ex. la décision dans Mastrobuono c. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52, 58-64 (1995) (selon laquelle, même si le contrat est « soumis au droit de l'État de New York », la question du pouvoir de l'arbitre d'allouer des dommages-intérêts punitifs est soumise, non pas au droit de New York, mais à la loi fédérale sur l'arbitrage) ; cf. aussi Sumitomo Heavy Industries Ltd. c. Oil and Natural Gas Comm'n [1994] Lloyd's Law Rep. Vol. 1, p. 45 (droit anglais) ; Sumitomo Heavy Industries Ltd. c. Oil and Natural Gas Comm'n, 1988 (1) SCC 305 (companion case) (droit indien) ; Redfern et Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration 77 (2d ed. 1991) (« la loi applicable à l'arbitrage est susceptible d'être différente de la loi applicable au fond du litige, ou ' proper law ' selon l'expression consacrée de Dicey »). Sur les relations et les domaines des lois fédérales et étatiques dans l'interprétation des conventions d'arbitrage et la conduite de la procédure, cf. Holtzmann et Donovan, United States Report, ch. I.1 in International Handbook on Commercial Arbitration (Supp. 28 janvier 1999) ; et Donovan, « Enforcement of Arbitration and Forum Selection Clauses », in Commercial Litigation in New York State Courts § 10.2 (1995 & Supp. 1999).

18
Cf. par ex. Caron, « The Nature of the Iran-United States Claims Tribunal and the Evolving Structure of International Dispute Resolution », Am. J. Int'l L. Vol. 84, p. 104, 116-20 (1990).

19
Selon le Professeur Caron, l'expression pouvoirs « inhérents » devrait être réservée aux pouvoirs de l'arbitre que les parties ne peuvent lui retirer ; au moins en ce qui concerne les États, il considère qu'il n'y a pas de limite issue d'un jus cogens et, en conséquence, estime mieux adaptée l'expression pouvoirs « implicites ». Caron, « Interim Measures of Protection : Theory and Practice in Light of the Iran-United States Claims Tribunal », 46 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 466, pp. 475-77 et n.32 (1986). Indépendamment du fait de savoir s'il existe des pouvoirs inhérents ou implicites des tribunaux arbitraux que les parties ne peuvent pas contester, qu'elles soient des personnes privées, publiques ou mixtes, le terme « inhérent » reste utile car on peut raisonner autant en termes de pouvoirs inhérents à la fonction assignée par les parties aux arbitres qu'en termes de pouvoirs implicites tirés de la convention d'arbitrage.

20
Essais nucléaires (Austrl. c. Fra.) (Jugement), 1974 C.I.J. pp. 253, 25960 (20 déc. ; cf. aussi Cameroun septentrional (Cameroun c. U.K.) (Prelim. Obj.), 1963 C.I.J. pp. 97, 103 (2 déc.) (opinion séparée du juge Fitzmaurice) (« Bien que cette compétence incidente soit, non pas en totalité mais pour l'essentiel, prévue expressément dans le Statut de la Cour ou dans le Règlement de la Cour que celle-ci a le pouvoir d'élaborer en vertu de son Statut, elle constitue réellement un pouvoir inhérent, dont la faculté d'exercice est une condition nécessaire au fonctionnement de la Cour - comme de toute juridiction ».) ; E. Lauterpacht, « 'Partial' Judgements and the Inherent Jurisdiction of the International Court of Justice », in Lowe and M. Fitzmaurice, eds., Fifty Years of the International Court Justice : Essays in Honor Sir Robert Jennings pp. 465, 477 (1996) (« il ne fait aucun doute que, même en l'absence de disposition en ce sens, la Cour peut statuer sur ces questions [procédurales, incluant les mesures provisoires] dans l'exercice de ses pouvoirs 'inhérents' »...) ; id. p. 475 (« la Cour est maître de sa propre procédure - au sens où c'est à elle de décider de quelle façon l'affaire sera traitée, dans le respect de son Statut et de son Règlement ») ; cf. Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court of Justice, 1920-1996, Vol. II, p. 600 (1997) (« Lorsque les pouvoirs inhérents sont invoqués hors des cas expressément prévus dans le Statut ou le Règlement de la Cour, on peut en déduire que la Cour, dans ses fonctions d'organe juridictionnel, a entendu appliquer à un cas particulier les principes généraux du droit processuel international qui ne sont pas explicitement évoqués dans le Statut ou le Règlement ») (note en bas de page omise).

21
Essais nucléaires, 1974 C.I.J. pp. 25960.

22
Cf. le Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 904, cmt. d (1987) (relatif à « l'arbitrage interétatique ») (« Dès lors qu'un litige a été soumis à l'arbitrage, les parties sont, d'une façon générale, tenues de s'abstenir de toute action susceptible d'aggraver ou d'étendre le litige, ou de nature à gêner l'exécution de la sentence arbitrale » ; les tribunaux arbitraux « sont généralement investis, ou réputés l'être, du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires pour protéger les droits des parties ou l'integrité et l'efficacité de la procédure ».

23
Cf. Réparation des dommages subis au service des Nations unies (Avis consultatif), 1949 C.I.J. 174, 182 (11 avril) (« en droit international, on doit considérer que les [Nations unies] sont investies des pouvoirs qui, bien que non expressément prévus par la Charte, sont essentiels à l'exercice des fonctions de l'Organisation »).

24
Caron, « Interim Measures of Protection: Theory and Practice », p. 477.

25
Cf. l'Art. 31(1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, signée le 23 mai 1969, (un traité doit être interprété « à la lumière de son objet et de son but ») ; Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942, p. 426 (1943) (« dès lors qu'un État a accepté le rôle général de la [Cour internationale de Justice]..., il a admis les pouvoirs participant de la fonction judiciaire assignée à la Cour »).

26
Cf. par ex. Institute for Transnational Arbitration, Ninth Annual Workshop, Part II : Coalescence and Divergence in Procedure (18 juin 1998 Dallas) ; cf. aussi Paulsson, « Overview of Methods of Presenting Evidence in Different Legal Systems », in van den Berg, ed., Planning Efficient Arbitration Proceedings/The Law Applicable in International Arbitration p. 112 (ICCA Congress Series No 7) (1996) ; Smit, « Roles of the Arbitral Tribunal in Civil Law and Common Law Systems with Respect to Presentation of Evidence », in van den Berg, ed., Planning Efficient Arbitration Proceedings/The Law Applicable in International Arbitration pp. 161, 165 (ICCA Congress Series No 7) (1996) (qui fait référence au « mariage des systèmes de droit civil et de common law dans l'arbitrage international contemporain » et qui souligne « le développement d'une procédure arbitrale internationale originale »).

27
Au risque de trop simplifier, on peut considérer que les décisions arbitrales se divisent en trois catégories : le fond, la compétence, et les décisions de procédure. La première catégorie, c'est-à-dire les décisions au fond, comprend, bien entendu, les sentences finales mais aussi les sentences intérimaires rendues à propos de questions de fond, telles que le principe de la responsabilité d'une partie. On pourrait également y inclure les ordonnances de mesures provisoires, car pour déterminer les mesures qui sont nécessaires pour préserver les droits des parties jusqu'à la décision finale, le tribunal est amené à se prononcer sur le fond, même si cela n'est fait que partiellement ou à titre provisoire. La deuxième catégorie, c'est-à-dire les décisions sur la compétence, comprend, outre les décisions relatives à la compétence même (c'est-à-dire l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage), les décisions relatives au pouvoir du tribunal d'agir dans des circonstances particulières (par exemple en l'absence d'un de ses membres, que celle-ci soit due à une impossibilité d'agir ou à un refus délibéré de participer à la procédure, ou en cas de demande de récusation d'un des membres du tribunal). La troisième catégorie, c'est-à-dire les décisions de procédure proprement dites, comprend les injonctions de production de mémoires, les ordonnances relatives à la recherche des éléments de preuve et à l'administration de la preuve, les décisions relatives à la tenue des audiences. Comme son titre l'indique, le présent article traite de la catégorie des décisions de procédure, ainsi que des mesures provisoires de protection, que cellesci soient considérées comme purement procédurales ou comme des décisions préliminaires sur le fond.

28
Le présent article n'aborde pas la question que soulèvent les Art. 33(1) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 et 14.1 du Règlement de la LCIA, relatifs au pouvoir des arbitres de passer outre l'accord procédural des parties. Cf. Hunter, « The Procedural Powers of Arbitrators Under the English 1996 Act », pp. 346-47 (1997).

29
Art. 15 du Règlement de la LCIA. Cf. aussi l'Art. 17 du Règlement de l'AAA (le tribunal apprécie la nécessité de produire des mémoires additionnels) ; dans le même sens, Art. 22 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 31 (« la procédure écrite ») et Art. 32 (« la procédure orale ») du Règlement du CIRDI.

30
Art. 3(4) du Règlement de l'AAA ; Art. 4.7 du Règlement de la LCIA ; Art. 23 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 26(2) du Règlement du CIRDI. Cf. aussi les Art. 5(2) et (6) du Règlement de la CCI (qui prévoient la faculté pour le Secrétariat de la CCI d'accorder une prorogation du délai pour soumettre la réponse et la réplique), l'Art. 18(2) (qui prévoit que la Cour de la CCI peut prolonger le délai d'établissement de l'acte de mission), l'Art. 18(4) (qui prévoit que le tribunal fixe le calendrier prévisionnel qu'il entend suivre pour la procédure et communique à la Cour toute modification ultérieure) ; l'Art. 24(2) (qui prévoit que la Cour de la CCI peut prolonger le délai dans lequel le tribunal doit rendre sa sentence) et l'Art. 32(2) (qui prévoit que la Cour de la CCI peut prolonger tout délai modifié au titre de l'Art. 32(1)).

31
Art. 19(3) du Règlement de l'AAA ; Art. 22.1(e) du Règlement de la LCIA.

32
Art. 20(5) du Règlement de la CCI ; Art. 24(3) du Règlement de la CNUDCI ; Art. 34(2) du Règlement du CIRDI.

33
Cf. par ex. l'Art. V(1)(b) de la Convention de New York (l'exequatur de la sentence peut être refusée lorsque il a été impossible à la partie contre laquelle la sentence est invoquée « de faire valoir ses moyens »).

34
Art. 20(2), 20(3) et 21 du Règlement de la CCI ; Art. 16 et 20 du Règlement de l'AAA ; Art. 19 du Règlement de la LCIA ; Art. 15(2), 24(4) et 25(6) du Règlement de la CNUDCI ; Art. 31 et 32 du Règlement du CIRDI.

35
Art. 14(2) du Règlement de la CCI ; Art. 13(2) du Règlement de l'AAA ; Art. 16.2 du Règlement de la LCIA ; Art. 16(2) du Règlement de la CNUDCI.

36
Art. 16 du Règlement de la CCI ; Art. 14 du Règlement de l'AAA ; Art. 17.3 de la LCIA ; Art. 17 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 22 du Règlement du CIRDI.

37
Art. 20(1) du Règlement de la CCI (qui prévoit que le tribunal instruit la cause « par tous moyens appropriés ») ; Art. 16(3) et 20(6) du Règlement de l'AAA ; Art. 22.1(f) du Règlement de la LCIA ; Art. 25(6) du Règlement de la CNUDCI ; Art. 34(1) du Règlement du CIRDI.

38
Art. 20(3) et 21(3) du Règlement de la CCI ; Art. 20 du Règlement de l'AAA ; Art. 20 du Règlement de la LCIA ; Art. 15(2) et 25 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 35 et 36 du Règlement du CIRDI.

39
Art. 20(4) du Règlement de la CCI ; Art. 22 du Règlement de l'AAA ; Art. 21 du Règlement de la LCIA ; Art. 27 du Règlement de la CNUDCI.

40
Art. 6(2) et (3) du Règlement de la CCI ; Art. 23 du Règlement de l'AAA ; Art. 15.8 du Règlement de la LCIA ; Art. 28 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 42 du Règlement du CIRDI.

41
Les règlements d'arbitrage étudiés comportent d'autres délégations de pouvoirs qui ne peuvent pas être considérés comme strictement procéduraux. Tous, à l'exception du Règlement du CIRDI, prévoient que les parties peuvent investir les arbitres du pouvoir de statuer ex aequo et bono ou en qualité d'amiable compositeur. Cf. Art. 17(3) du Règlement de la CCI ; Art. 28(3) du Règlement de l'AAA ; Art. 22.4 du Règlement de la LCIA ; Art. 33(2) du Règlement de la CNUDCI. Tous prévoient également la détermination dans la sentence des frais de l'arbitrage, y compris des honoraires des avocats. Cf. Art. 31(3) du Règlement de la CCI ; Art. 31 du Règlement de l'AAA ; Art. 28 du Règlement de la LCIA ; Art. 40 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 28 et 47(1)(j) du Règlement du CIRDI. La détermination du droit applicable et le pouvoir de modifier le montant des frais relèvent du fond. Tous ces règlements confèrent également au tribunal le pouvoir de statuer sur sa compétence, cf. Art. 6(2) du Règlement de la CCI ; Art. 15(1) du Règlement de l'AAA ; Art. 23 du Règlement de la LCIA ; Art. 21 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 41 du Règlement du CIRDI, et tous, à l'exception du Règlement du CIRDI, prévoient expressément que les parties qui ne soulèvent pas en temps utile, in limine litis, les objections relatives à la compétence, sont réputées y avoir renoncé. Cf. Art. 33 du Règlement de la CCI ; Art. 15(3) du Règlement de l'AAA ; Art. 23(2) du Règlement de la LCIA ; Art. 21(3) du Règlement de la CNUDCI. Plus important, chacun de ces règlements prévoit expressément le caractère définitif et obligatoire pour les parties de la sentence - investiture fondamentale pour statuer sur le fond du litige entre les parties, sur laquelle est fondé l'arbitrage. Art. 28(6) du Règlement de la CCI ; Art. 27(1) du Règlement de l'AAA ; Art.26.9 du Règlement de la LCIA; Art. 32(2) du Règlement de la CNUDCI ; Art. 53(1) du Règlement du CIRDI. Ces règlements contiennent également des dispositions relatives aux mesures provisoires, qui seront étudiées infra dans la partie III.

42
Cf. par ex. Holtzmann et Donovan, United States Report, ch. VIII, in International Handbook on Commercial Arbitration (Supp. 28, January 1999); Bernstein, et al., Handbook of Arbitration Practice p. 13 (3d ed. 1998); Brown & Marriott, ADR Principles and Practice p. 56 (1993).

43
Cf. Art. 23(1) du Règlement de la CCI ; Art. 21 du Règlement de l'AAA ; Art. 25 du Règlement de la LCIA ; Art. 26 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 39 du Règlement du CIRDI ; Art. 46 du Règlement de l'OMPI. La question des liens entre la décision initiale du tribunal sur sa compétence et le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires n'est pas étudiée dans le présent article. Cf., sur cette question, Caron, « Interim Measures of Protection : Theory and Practice », pp. 488-90.

44
Compagnie d'électricité de Sofia et de Bulgarie (Belg. c. Bulg.) (Mesures conservatoires), 1939 CPJI (sér. A/B) No 79, pp. 194, 199 (5 déc.). Cf. par ex. Collins, « Provisional and Protective Measures in International Litigation », in Essays in International Litigation and the Conflict of Laws p. 169 (1994) (« Il ne fait aucun doute que le principe sous-tendant le recours à des mesures provisoires est un principe général du droit au sens de l'Art. 38(1)(c) du Statut de la Cour internationale de Justice »), cité in 234 Recueil des Cours (1992-III) (1993), p. 9 ; Goldsworthy, « Interim Measures of Protection in the International Court of Justice », Am. J. Int'l L. Vol. 68, pp.258, 260 (1974) ; Hambro, « The Binding Character of the Provisional Measures of Protection Indicated by the International Court of Justice », in Schätzel & Schlochauer, eds., Rechtsfragen der Internationalen Organisation 152, pp. 165-6 (1956).

45
Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosn.-Herz. c. Yugo. (Serb. & Mont.)) (Deuxième demande en indication de mesures conservatoires), 1993 C.I.J. pp. 375, 376 (13 Sept.) (Opinion séparée du juge Weeramantry).

46
2 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. pp. 51, 57 (1983) ; cf. id., p. 58 (Opinion de Howard M. Holtzmann et Richard M. Mosk). Dans la mesure où le recours aux pouvoirs inhérents n'est pas nécessaire compte tenu du pouvoir expressément prévu à l'Art. 26 du Règlement de la CNUDCI que le tribunal a adopté tel quel, cf. id., pp. 60-61 (Holtzmann et Mosk) ; Collins, « Provisional and Protective Measures in International Litigation », pp. 170-71 ; Caron, « Interim Measures of Protection : Theory and Practice », p. 475, la position du tribunal consistant à s'appuyer néanmoins sur ses pouvoirs inhérents renforce le principe général. Cf. aussi par ex. Veerman c. Federal Republic of Germany, 1(1) Decisions of the Arbitral Comm'n on Property, Rights and Interests in Germany pp. 119, 120 (1957) (Lagergren, Arndt, Edelman, arbitres) (le tribunal, constitué dans le cadre de la Convention de Bonn de 1955, pour rejeter la prétention de l'Allemagne selon laquelle le tribunal était « sans pouvoir pour agir » relativement à des mesures provisoires, n'avait « aucun doute quant à ses pouvoirs inhérents d'ordonner les mesures nécessaires à la conservation des droits respectifs des parties, y compris la protection contre toute interférence dans l'examen de leurs prétentions par [le tribunal], et ainsi d'assurer que la compétence et le pouvoir de ce tribunal sont pleinement efficaces ») ; The Gramophone Co., Ltd, c. The Deutsche Grammophon Aktiengessllschaft and The Polyphonwerke Aktiengessllschaft, 1 Trib. Arb. Mixte pp. 357-60 (U.K.-Germany 1922) (le tribunal est compétent pour ordonner des mesures provisoires, nonobstant le silence du Règlement à cet égard) ; Edward Dumbaud, Interim Measures in International Controversies p. 130 (1932) (« Le Règlement anglo-allemand est silencieux sur la question [des mesures provisoires] », mais « le tribunal en l'espèce décida qu'il disposait du pouvoir d'injonction, et exerça ce pouvoir ») (note en bas de page omise).

47
Art. 23 du Règlement de la CCI ; Art. 21 du Règlement de l'AAA ; Art. 25 du Règlement de la LCIA ; Art. 26 du Règlement de la CNUDCI ; Art. 39 du Règlement du CIRDI.

48
« L'Art. 23 lève une ambiguité importante du précédent Règlement en prévoyant expressément le pouvoir du tribunal d'ordonner des mesures provisoires ou conservatoires ». Derains et Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration p. 272 (1998).

49
Cf. aussi l'Art. 46 du Règlement de l'OMPI.

50
Cf. les Art. 38 et 39 de la Loi anglaise sur l'arbitrage. L'adhésion, par exemple, au Règlement de la CCI ou à celui de la LCIA, qui confèrent aux arbitres des pouvoirs similaires, devrait être considérée comme satisfaisant à cette exigence d'un accord des parties.

51
Cf. par ex. l'Art. 290 de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982, 21 I.L.M. 1261 (1982) (conférant le pouvoir au Tribunal International du droit de la mer de « prescrire toutes mesures conservatoires qu'il juge appropriées en la circonstance »); Affaire du navire « Saiga » (No 2) (Saint Vincent et les Grenadines c. Guinée), Ordonnance de mesures conservatoires du Tribunal International du droit de la Mer, en date du 11 mars 1998 ; Art. 47 de la Convention CIRDI (autorisant un tribunal CIRDI à « recommander toutes mesures conservatoires propres à sauvegarder les droits des parties ») ; Art. 41 du Statut de la Cour internationale de Justice (autorisant la CIJ à « indiquer » des mesures provisoires). Sur la Convention CIRDI, cf. aussi infra section III.C, et, sur les pouvoirs de la CIJ, cf. infra note 56.

52
Cf. par ex. Caron, « Interim Measures of Protection : Theory and Practice », pp. 476-77.

53
Art. 47 de la Convention CIRDI ; cf. aussi l'Art. 39(1) du Règlement du CIRDI (« Une partie peut à tout moment au cours de la procédure, requérir que des mesures provisoires pour la conservation de ses droits soient recommandées par le Tribunal »). Comparer Brower et Goodman, « Provisional Measures and the Protection of ICSID Jurisdictional Exclusivity Against Municipal Proceedings », Foreign Inv. L. J. Vol. 6, pp. 431, 440-43 (1991) (« On n'aurait pas pu tenir rigueur à un observateur neutre assistant aux travaux préparatoires de la Convention de Washington d'avoir conclu que les pouvoirs du tribunal CIRDI relativement aux mesures provisoires étaient, au mieux, faibles »), et Caron, « Interim Measures of Protection : Theory and Practice », p. 478 (« il ressort clairement des travaux préparatoires...que les mesures provisoires 'recommandées' n'ont valeur que d'obligations morales »), avec Francisco Orrego Vicuña, « Le caractère obligatoire des décisions de procédure dans l'arbitrage international », Dans ce même numéro, supra p. 40 (retraçant l'évolution ayant conduit à la reconnaissance du caractère obligatoire des mesures provisoires dans le système d'arbitrage CIRDI).

54
Cf. Art. 47 de la Convention CIRDI (« Sauf si les parties en conviennent autrement... ») ; Art. 17 de la Loi-type de la CNUDCI (« Sauf accord contraire des parties... ») ; Art. 23(1) du Règlement de la CCI (« A moins qu'il n'en ait été convenu autrement par les parties... »).

55
Cf. par ex. Collins, « Provisional and Protective Measures in International Litigation », p. 169 (« L'universalité de ce remède et les conditions permettant d'accorder des mesures provisoires conduisent inévitablement à la conclusion [que l'existence du pouvoir d'un tribunal arbitral international d'ordonner des mesures provisoires est un principe général du droit] »); G. Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice p. 548 (1986) (« La logique d'ensemble du principe de la compétence pour ordonner des mesures provisoires implique que les mesures indiquées soient obligatoires - car cette compétence est fondée sur l'absolue nécessité d'être en mesure, lorsque les circonstances l'exigent, de préserver les droits des parties tels qu'ils seront déterminés par la décision finale de la Cour ») (note en bas de page omise) ; cf. ibid. p. 548 n.3 (si les mesures provisoires ne s'imposaient pas aux parties, elles auraient, « en pratique, une valeur inférieure à celles d'autres décisions interlocutoires de bien moindre importance »)

56
Cf. l'Art. 31(1), (3)(c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, 1155 U.N.T.S. 331, 8 I.L.M. 679. La Cour internationale de Justice n'a pas tranché définitivement la question du caractère obligatoire, au sens de l'Art. 41 du Statut, des indications de mesures conservatoires. Cf. Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosn. & Herz. c. Yugo. (Serb. & Mont.)) (Deuxième demande de mesures conservatoires), 1993 C.I.J. pp. 375, 384 (Sept. 13) (Opinion séparée du juge Weeramantry) ; Oda, « Provisional Measures : The Practice of the International Court of Justice », in Lowe & M. Fitzmaurice, eds., Fifty Years of the International Court of Justice : Essays in Honor of Sir Robert Jennings pp. 541, 555 (1996). Le long débat doctrinal à propos du pouvoir de la CIJ, et auparavant de la Cour permanente de justice internationale, d'ordonner des mesures conservatoires obligatoires se réduit à la question de savoir si l'Art. 41 du Statut, compte tenu de sa lettre, déroge au principe général. Comparer par ex. Hambro, « The Binding Character of the Provisional Measures of Protection Indicated by the International Court of Justice », in Schätzel & Schlochauer, eds., Rechtsfragen der Internationalen Organisation p. 152 (1956) (qui soutient que ces mesures sont obligatoires), avec par ex., Jerzy Sztucki, Provisional Measures in the Hague Court : an Attempt at Scrutiny pp. 280-94 (1983) (synthétisant les commentaires, l'histoire, et concluant à l'absence de caractère obligatoire). Compte tenu de la directive de l'Art. 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités qui prône l'interprétation d'une convention à la lumière de son contexte, de son objet, de son but et des normes pertinentes du droit international, la meilleure - pour tout dire la seule - interprétation possible est que les ordonnances visées à l'Art. 41 s'imposent aux parties. La question s'est posée récemment dans l'Affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-Unis), dans laquelle la CIJ a ordonné aux États-Unis de « prendre toutes les mesures dont ils disposent » pour suspendre l'exécution d'un ressortissant paraguayen ; les États-Unis nièrent le caractère obligatoire de l'ordonnance, et ledit ressortissant du Paraguay fut exécuté dans un État des États-Unis. Ordonnance du 9 avril 1998 (Mesures conservatoires), para. 41 ; cf. Agora : Breard, 92 Am. J. Int'l L. 666 (1998) (contributions des Professeurs Charney et Reisman, Bradley et Goldsmith, Henkin, Vásquez, Paust, Damrosch, Kirgis, et Slaughter). L'auteur est le conseil-avocat principal dominus litis de la République du Paraguay dans cette procédure devant la CIJ, mais n'exprime ici que son opinion personnelle.

57
Art. 23(2) du Règlement de la CCI.

58
Art. 21(3) du Règlement de l'AAA ; Art. 25.3 du Règlement de la LCIA ; Art. 26(3) du Règlement de la CNUDCI ; Art. 39(5) du Règlement du CIRDI.

59
Holtzmann et Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration : Legislative History and Commentary 332 (1989).

60
Cf. par ex. Murray Oil Products Inc. c. Mitsui & Co. Ltd., 146 F.2d 381 (2d Cir. 1944) (droit des États-Unis) (L. Hand, J.) (« La raison la plus répandue du recours à l'arbitrage est de substituer la décision rapide de spécialistes à celle des juges et jurys ; et elle est parfaitement cohérente avec le désir de rendre le plus efficace possible l'exécution de la sentence à intervenir, ce que permettent les mesures provisoires ») ; Channel Tunnel Group c. Balfour Beatty [1993] 1 All ER 664, 688 (droit anglais) (Mustill, J.) (« Je partage l'opinion selon laquelle ces mesures, utilisées à bon escient, favorisent l'efficacité de la procédure, et non son contournement »). Pour cette raison, parmi d'autres, les deux décisions américaines, très critiquées et de plus en plus isolées, jugeant que la Convention de New York fait obstacle au dépôt devant une juridiction étatique d'une requête aux fins de mesures provisoires, cf. Cooper c. Ateliers de la Motobecane, S.A., 57 N.Y.2d 408 (1982); McCreary, Tire & Rubber Co. c. Cert S.p.A., 501 F.2d 1032 (3d Cir. 1974), méritent pleinement les critiques qui leur ont été adressées. Cf. par ex. Holtzmann et Donovan, United States Report, ch. IV.5 in International Handbook on Commercial Arbitration (Supp. 28 janvier 1999).

61
Art. 23(2) du Règlement de la CCI (« Les parties peuvent, avant la remise du dossier au tribunal arbitral et dans des circonstances appropriées après, demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires ») (caractère italique ajouté par nos soins) ; Art. 25.3 du Règlement de la LCIA (« Les pouvoirs reconnus au tribunal arbitral à l'Article 25.1 n'affectent pas le droit des parties de saisir une juridiction étatique...pour obtenir des mesures provisoires ou conservatoires avant la constitution du tribunal arbitral et, exceptionnellement, après ».) (caracère italique ajouté par nos soins).

62
Cf. par ex. David W. Rivkin, « 1997 : A Year of Rules Changes », Int'l Arb. L. Rev. Vol. 1, pp. 91, 92-93 (1998) ; « Emergency Measures by Institution-Appointed Arbitrators : Effectiveness and Enforceability », in Contemporary International Law Issues : New Forms, New Applications (Proceedings of the 1997 Fourth Hague Joint Conference) pp. 201-16 (1998).

63
Cf. le projet de Règlement sur les mesures d'urgence de l'OMPI (19 avril 1996). Une nouvelle version est venue remplacer celle de 1996, mais n'a pas encore été distribuée officiellement à la date du présent article.

64
Cf., sur cette question en général, H.L.A. Hart, The Concept of Law, pp. 208-31 (1961).

65
Art. 23(3) du Règlement de l'AAA ; cf. aussi Art. 28 du Règlement de la CNUDCI.

66
Art. 15.8 du Règlement de la LCIA.

67
A titre d'exemple, aux États-Unis, les juridictions étatiques n'accueillent pas des demandes interlocutoires en récusation d'arbitres fondées sur un prétendu préjugé, qui est un chef d'annulation de la sentence selon le Federal Arbitration Act. Cf. Holtzmann et Donovan, United States Report, ch. III.2, in International Handbook on Commercial Arbitration (Supp. 28 janvier 1999).

68
980 F.2d 141, 146 (2d Cir. 1992).

69
Ibid. p. 146.

70
Ibid. pp. 146-48 (juge Cardamone).

71
Cf. Section III.D, supra.

72
Cf. par ex. Sperry Int'l Trade c. Government of Israel, 532 F. Supp. 901, aff'd, 689 F.2d 301 (2d Cir. 1982).

73
Cf. Chromalloy c. Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp. 907, 908 (D.D.C. 1996) (accordant l'exequatur à une sentence annulée en Égypte, sur le fondement du Federal Arbitration Act et sans rechercher si la sentence était susceptible d'exécution aux termes de la Convention de New York).

74
Brown c. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953) (Jackson, J., concurring in the result).

75
Islamic Republic of Iran c. United States of America, Sentence No 586A27-FT (5 juin 1998), reproduite in 10 World Trade and Arbitration Materials, No 4 (juillet 1998), p. 173.